Apacheライセンスと特許の関係を考えてみる～その３～

その２では、Apacheライセンスのコントリビューションを改変して利用する場合の一例として、コントリビューションに新たな要素を追加する場合を対象として特許リスクを検討してみました。
今回は、コントリビューションを改変して利用する場合の一例として、コントリビューションに含まれる要素の一部を他の要素に置換する場合を検討してみます。

状況は図１の通り、
・ａ１～ａ４を含むコントリビューションであるＯＳＳ（Ａ）のコントリビューターαさんが、ａ１～ａ４を構成要件とする特許権Ａを有している。
・αさんは、ＯＳＳ（Ａ）の構成要件のうちａ４をａ６に置換した特許権Ｃも有している。
・ＯＳＳ利用者βさんは、ＯＳＳ（Ａ）を独自に改変して技術的要素ａ４をａ６に相当するものに置換し、特許権Ｃに抵触する形で実施している。
・ａ６はａ４と実質同一でなく、ａ４の下位概念でもない。（ａ６がａ４と実質同一 or 下位概念の場合、特許権Ａと同様にApacheライセンスに基づいて簡単に解決される）

この場合、特許権Ｃの使用権はどうなのでしょう？
結論から言えば、今回は前回よりもApacheライセンスに基づいて特許の使用権が付与される点には争いが少ないと思います。

但し、前回のような「追加」ではなく「改変」というところで、細かく突き詰めていくとＯＳＳとしての議論というよりも、著作権法の本質的な議論に繋がっていく可能性を秘めています。
そのような議論は、ＯＳＳについて世間一般でよく目にする議論で「抜け落ちている」と感じる部分です。

再度、Apacheライセンスの条項を確認しますと、Apacheライセンスに基づいて使用権が付与される特許の条件は、

・・・コントリビューターによってライセンス可能な特許申請のうち、当該コントリビューターのコントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの・・・

https://ja.osdn.net/projects/opensource/wiki/licenses/Apache_License_2.0

です。
そして、「コントリビューション」とは、ａ１～ａ４によって構成されるＯＳＳ（Ａ）であるのに対して、特許権Ｃは構成要素ａ６を構成要件としますので、「コントリビューションを単独で用いることで必然的に侵害されるもの」ではありません。
従って前回の記事と同様に、「コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」に該当するのか否かを検討する事になります。

検討すべき事項は主に２点
・要素ａ４が抜けたａ１～ａ３の部分だけで「コントリビューション」に該当するか否か
・要素ａ６が「該当する成果物」に該当するか否か
この２点が満たされれば、βさんの実施態様は問題なく「コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」に該当し、特許権Ｃの使用権がApacheライセンスに基づいて付与されることになるでしょう。

要素ａ４が抜けたａ１～ａ３の部分が「コントリビューション」に該当するか否か

これについては、要素ａ４がａ６に改変されたとは言え、実施しているプログラムのソースコードの元がＯＳＳ（Ａ）であり、ａ１～ａ３に該当する部分が残っているのであれば基本的には問題ないと思います。
ａ４の部分を他の要素に改変したとは言え、「コントリビューションを利用」している事には変わりないと言えるでしょう。

ただし、「改変」という点を突き詰めると、一筋縄ではいかなくなります。
これについては後述します。

要素ａ６が「該当する成果物」に該当するか否か

これについては、前回の議論でコントリビューションに追加された要素ａ５の該当性よりも問題が少ないと思います。

前回のａ５は、ａ１～ａ４がすべて残っている状況において新たに追加された要素でした。従って、ＯＳＳ（Ａ）に対する「成果物」と呼べるかという点で疑問がありました。
対して、今回のａ６は、ａ４の代替として追加されているものですので、機能としてａ４との間に何らかのつながりを持っている場合が多いと思われるからです。
具体的には、
・ａ４の機能を向上させたものに置換した
・ａ４に存在したエラーや脆弱性を改善したものに置換した
・具体的なアプリケーションに対応して必要な機能を有するものに置換した
・その他、実施環境に応じて必要な改修を行ったものに置換した
等といった場合が考えられます。
※但し、ａ６はａ４と実質同一でなく、ａ４の下位概念でもないという前提です。ａ６がａ４と実質同一、若しくはａ４の下位概念であれば、「コントリビューションを単独で用いることで必然的に侵害されるもの」に該当します。

このような場合であれば、新たな要素ａ６はコントリビューションであるＯＳＳ（Ａ）を元にして作成、若しくはカスタマイズされたものであることが大半でしょうから、「該当する成果物」への該当性が問題になる事は少ないでしょう。

ApacheライセンスのＯＳＳを「改変」することのリスク

と、ここまでであれば前回よりも簡単に話が終わるのですが、Apacheライセンスに基づく特許使用権を検討する上で、ＯＳＳの改変にはリスクがあると感じている部分があります。

まず、Apacheライセンスにおける特許使用権付与の基本的な流れについて再確認します。

図２の通り、利用者βさんはApacheライセンスの基で公開されているＯＳＳ（Ａ）を利用します。すると、

①まずはＯＳＳ（Ａ）の著作物としての使用がApacheライセンスに基づいて許可される
②すると、ＯＳＳ（Ａ）のコントリビューターであるαさんが有する特許権のうち、ＯＳＳ（Ａ）を利用する事により必然的に侵害となるものである特許権ＡがApacheライセンスの基で使用許諾されるものとして対象となる。
③Apacheライセンスに基づき、特許権Ａの使用権がβさんに付与される。

前回および今回の記事では、上記のフローのうち②の部分が議論の対象となっていました。

では、ＯＳＳ（Ａ）を改変して利用した場合に、何が起こり得るか検討します。

βさんがＯＳＳ（Ａ）を改変して利用した結果、「著作物」としてＯＳＳ（Ａ）とは別物と言える程度にまで変化してしまった場合はどうでしょう？

この場合、著作物として別物ですので、αさんやその他のＯＳＳ活動への参加者が有するＯＳＳ（Ａ）に関しての著作権はβさんの実施行為には及ばず、βさんはαさんやその他のＯＳＳ活動への参加者が有する著作権を気にすることなく、作成したプログラムを使用することが可能です。
つまり、βさんの行為はApacheライセンスとは無関係となります。

するとどうでしょう？
そもそも、βさんは「コントリビューションを利用している」と言えるでしょうか？
Apacheライセンスに基づいて特許権Ａの使用権が付与される大前提、といういか、Apacheライセンスの各条項が効果を発揮する大前提は、「Apacheライセンスの基で提供されているコントリビューションの利用」です。従って、「コントリビューションを利用している」と言えなければ、ライセンスの各条項は効果を発揮せず、特許権Ａの使用権も付与されません。

図３の条件の場合、改変のベースとしてＯＳＳ（Ａ）を利用しているとしても、「著作物」として利用してはいません。

改変のベースとしてＯＳＳ（Ａ）を利用しているという前提があるため、ややこしくなっている部分があるので、状況を一度単純化します。

図４の通り、ＯＳＳ（Ａ）とは無関係に独自にコーディングを行ってサービスを提供しているγさんがいたとします。
そして、そのγさんのサービスには技術的な要素として特許権Ａの侵害になるような要素、つまりａ１～ａ４が含まれていたとします。

この場合、αさんはγさんに対して特許権Ａに基づく権利行使が可能です。当然です。
αさんはApacheライセンスの基でＯＳＳ（Ａ）を公開していて、Apacheライセンスに基づいてＯＳＳ（Ａ）の利用に対する特許権Ａの非行使を宣言していますが、ＯＳＳ（Ａ）とは完全に無関係な相手にまで特許権Ａの非行使を宣言するものではありません。
あくまでもＯＳＳ（Ａ）を利用し、ＯＳＳ（Ａ）の活性化に一役買う主体を対象として特許権Ａを非行使とするものでしかありません。
ＯＳＳ（Ａ）とは無関係なγさんは、Apacheライセンスに基づく特許権Ａの使用権が付与される対象とはならないのです。

さて、話を図３に戻します。

どうでしょう？
βさんとγさんとの間にどんな違いがあるでしょうか？

違いがあるとすれば、「サービスとて実施するプログラムのベースにＯＳＳ（Ａ）を利用したか否か」です。

これは、ＯＳＳライセンスの条項における「利用」が「著作物としての利用」を意味するのか、それとも「より広義での利用」を意味するのかという問題です。

ＯＳＳライセンスにおける「利用」とは、「著作物としての利用」か？それとも「より広義での利用」か？

ＯＳＳライセンスにおける「利用」が、「より広義での利用」であり、図３のβさんの行為も「ＯＳＳ（Ａ）を利用している」と言えるのであれば、βさんにはApacheライセンスに基づいて特許権Ａの使用権が付与される事になります。
これは、Apacheライセンスの理念に照らせば好ましい結論とも言えます。

しかしながら、個人的にＯＳＳライセンスは、前提として「プログラムの著作物」に関してのライセンスであると考えています。
従って、ＯＳＳライセンスにおける「利用」とは、「著作物としての利用」を前提として考えるべきだと思います。

そうすると、図４のγさんの場合は当然ですが、図３のβさんの場合であっても特許権Ａの使用権はApacheライセンスの基では許諾されなくなってしまいます。
この結論は、Apacheライセンスの理念に照らして必ずしも好ましい結論ではないとも言えます。

プログラムの「著作物としての利用」とは？

このような問題をより詳しく検討するに当たっては、プログラムの「著作物としての利用」が具体的にどのような場合かを、判例も含めて検討する必要があります。
その点について、次回検討します。