先日の騒動では非常に貴重な経験をさせていただきました。
結果として５０３エラーが頻発するという恥ずかしい事態になりまして、今こそということでCDNの１４日間お試しを使用した次第。
１４日以内にもっかいくらいブレイクできるとお試しを使った甲斐が倍増するんですが、、、
あの記事も特に狙ってたわけでもなんでもなく、回ってきたツイートに対して脊髄反射的に書いたものだったので、難しいですね。
唐突に条文を引用しますが、
第一条 この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする。
これは商標法の第一条、法目的です。
商標権の行使、特に標準文字で登録された商標権の行使というのは、原則としてすべて言葉狩りだと思っています。
ただ、他者の商売上の看板を勝手に使って似たような商売をすると、需要者が勘違いをしてしまう。その結果、使われた側の業務上の信用が害されたり、需要者としては意図したものと違う物を買ってしまったりと弊害が大きい。なので特定の条件のもとで「商売上の看板」については独占を許すというのが商標法の趣旨です。
なのですが、「登録商標」という形で登録された「コトバ」を見ると、商売上の看板云々など無関係に
「え、このコトバはつかっちゃいけないの！？」
という誤解が生まれ、商標権者は暴走して言葉狩りに走ったりする。
そんな状況にNOを突きつけるのが、判例なわけです。
先日の騒動の他、過去の記事でもいくつか判例を引用しているのですが、少々判例が古いなと思いまして、アップデートを図ろうと「商標的使用」で検索していくつかの判例をピックアップしたので精読しておきたい所存。
「ジルコニアバー」 →セーフ
商標権 ：商標登録 第5738219号
登録商標：「ZIRCONIA BAR」「ジルコニアバー」の二段併記
指定商品：１０類 医療用機械器具（「歩行補助器・松葉づえ」を除く。）
被告の行為：
歯科技工用切削，研磨用品を自らのウェブサイトにおいて販売
同ウェブサイトに被告標章「ジルコニアバー」の表示
「ジルコニアバー」という名称は，平成２７年の時点において，材質を表す「ジルコニア」と，ハンドピースの先に用いる先端部品であることを指す「バー」という２つの単語を組み合わせた名称であって，そのいずれの意味も一般的に知られていたところ，特に歯科技工用切削，研磨用品の需要者，取引者にとっては，この名称から，ジルコニアを研磨剤として使用する先端部品であることを容易に認識，理解することができるものであったと認められる。
被告は，前記認定のとおり，歯科医院向け技工用器材その他を販売する被告のウェブサイトにおいて，ハンドピース用の器材であるとして，被告商品のカテゴリー名，各商品の名称の一部及び販売名として，被告標章を表示していたものであって，他のカテゴリーに属する被告の商品として，「ダイヤモンドバー」，「カーバイドバー」，「スチールバー」その他があることを前提に，普通の字体で表示していたにすぎない。
以上によれば，被告標章の記載は，平成２７年の時点において，被告商品の原材料及び用途又は形状を「普通に用いられる方法で表示する」にすぎないものであったと認めることができる。
そうすると，被告による被告標章の使用は，商標法２６条１項２号により，本件商標権の効力が及ばないものであったということができ，前記２の判断にかかわらず，商標権侵害は成立しないというべきである。
一般的に「～バー」という表記が用いられる研磨用品において、ジルコニア製の製品を示すものとして「ジルコニアバー」の表記を用いることは、被告商品の原材料及び用途又は形状を「普通に用いられる方法で表示する」にすぎない。
「MMPI」 →セーフ
知財高裁 令和1(ネ)10069（原審 東京地裁 平成29年(ワ)第38481号）
商標権 ：商標登録 第5665842号（登録抹消）
登録商標：ＭＭＰＩ
指定役務：４４類 心理検査
MMPIとは？
「ＭＭＰＩ」は，「Minnesota Multiphasic Personality Inventory」（ミネソタ多面的人格目録）の略称である。ミネソタ多面的人格目録は，１９４０年代に米国ミネソタ大学の心理学者ハサウェイと精神医学者マッキンレーにより開発された，質問紙法検査に基づいて性格傾向を把握する心理検査の名称である（以下，両名が開発した上記心理検査を「本件心理検査」という。）。本件心理検査は，５６６項目の質問項目（うち１６項目は重複している。）から成り，４個の妥当性尺度により受検態度の偏りを検出し，１０個の臨床尺度によりパーソナリティ特徴を査定するもので，世界９０か国以上で翻訳・標準化され，使用されている。ここにいう翻訳・標準化とは，米国の社会，文化，風土，国民性等に基づき作成された本件心理検査を，各国の社会，文化，風土，国民性等に合わせて翻訳等した上で，当該国内での一定数のサンプル検査等を行うなどして当該国向けの判定の基準等を作成することをいう。
被告の行為
・心理テスト質問用紙に「ＭＭＰＩ－１ 性格検査」と表示
・回答用紙（マークカード）に「ＭＭＰＩ－１ 回答用紙」と表示
・自動診断システム（パソコン用ソフトウェア）のパッケージに「ＭＭＰＩ－１性格検査」と表示
・自治体や企業等が採用試験等に用いた被告回答用紙を解析し，自治体等に検査結果を伝える診断解釈サービスにおいて被告が顧客に提供する診断結果書に「ＭＭＰＩ－１自動診断システム」と表示
・被告のウェブサイト上の被告各商品や被告サービス等の広告に「ＭＭＰＩ－１性格検査」と表示
被告各標章に接した需要者は，被告各標章における「ＭＭＰＩ」の文字部分をハサウェイとマッキンレーが開発した本件心理検査を示したものと認識するものと認められるから，「ＭＭＰＩ」の文字部分は，心理検査の内容を示したものと認められる。
心理検査、性格診断の分野において、「MMPI」の文字は「Minnesota Multiphasic Personality Inventory」（ミネソタ多面的人格目録）の略称として知られており、その分野で「MMPI」の表記を用いることはセーフ。
照明器具の型番 →セーフ
大阪高裁 平成30(ネ)2025（原審 大阪地裁 平成28(ワ)9753）
商標権 ：商標登録4843550号
登録商標：ＬＤＲ
指定商品：１１類 発光ダイオードを用いた照明器具etc
その他、「ＬＤＬ」「ＬＦＲ」「ＬＦＬ」「ＬＦＶ」「ＬＤＭ」について登録あり。
被告の行為
画像処理用ＬＥＤ照明装置のカタログやウェブサイトにて、
「ＬＤＲ－４０，・・・」
「ＬＤＬ－１２１２，・・・」
「ＬＦＲ－１００－２，・・・」
「ＬＦＬ－ＳＨ３５，・・・」
「ＬＦＶ－２０，・・・」
「ＬＤＭ－７０ＲＳ－ＲＧＢ，・・・」
といった形で商品の型番として原告の登録商標を含む文字列を使用した。
※地裁の判決文より
被告標章２は，極めて多数の型式が存する被告商品の中にあって，基本となる型式，発光色，寸法等を間違いなく発注，納品等し得るようにする型式名の一部として用いられていると解するのが相当であって，商品の出所を表示したり，顧客を吸引したりする機能は，基本的に有しないと考えられる。
被告標章２は，被告商品の内部でこれを区別するための型式名の一部として用いられており，商品の出所を識別し得る態様では使用されておらず，商標としては使用されていないと認められるから，商標法２６条１項６号の抗弁が成立する
※高裁の判決文より
被告標章２は，専ら，極めて多数の型式が存する被告商品の中で，基本となる型式，発光色，寸法等を間違いなく発注，納品等し得るようにするための型式名の一部として用いられており，それ以外の役割を果たしていると認めることができない
被告標章２に相当する記載は，製品の仕様の詳細を示す一覧表における型式名の一部として，あるいは製品の仕様及び価格を列挙した価格表における型式名の一部として表示されるにとどまっている。
※この他、需要者が型式名のみで商品を買い付けているとは認められないという取引実情にも言及
取引実情等にも突っ込んでかなり具体的な判断がなされていますが、概ね、同カテゴリの中で多数のバリエーションのある商品をそれぞれ区別するための型番としての使用はセーフと理解していいでしょう。
ただ、登録商標の顧客吸引力を利用していないというところまで言及されているので、有名な商品の型番を真似するようだとアウトになると思います。
ちょっと脱線しますが、ローランド製（BOSS）のギターのオーバードライブエフェクターの名器「OD-1」に考えが及びます。
ギターエフェクターの需要者が「OD-1」と聞けば確実に「BOSSのアレだ！名器だ！」と思い浮かびます。
が、型番としては、「OD（オーバードライブ）－１（１号機）」という至極単純なもの。
これについて商標登録ひいては他社による使用に対しての権利行使という判例は非常に興味があります。
「ストレッチトレーナー」 →セーフ
商標権 ：商標登録5840729号
登録商標：Ｓｔｒｅｔｃｈ Ｔｒａｉｎｅｒ＼ストレッチトレーナー＼【 筋伸張施術者 】
指定商品：４１類 ストレッチ運動及び、体操の教授
被告の行為
フィットネススタジオの運営，インストラクターの育成,セミナーの企画等を営む株式会社と、トレーナー等の育成のための各種認定試験の実施及びライセンスの発行事業，トレーナー等の育成のための加盟校の認定及び指導事業，並びにトレーナー等の育成のためのインターンシップ制度の実施事業等を営む協会が、ウェブサイトに「ストレッチトレーナー」「パーソナルストレッチトレーナー」の表彰を付した。
被告らのウェブサイトにおける被告標章１の上記記載方法及び内容によれば，被告商標１は，被告協会の提供している資格取得コースの名称として記述・説明されているにとどまることは明らかであり，自らの提供する役務を他の役務と識別し，又はその出所を表示する機能を有する態様で使用されていると認めることはできない。
同標章は，被告協会の提供している資格取得コースの名称として記述・説明されているにとどまることは明らかであり，自らの提供する役務を他の役務と識別し，又はその出所を表示する機能を有する態様で使用されていると認めることはできない
そもそも登録商標がＳｔｒｅｔｃｈ Ｔｒａｉｎｅｒ＼ストレッチトレーナー＼【 筋伸張施術者 】になっているので、「ストレッチトレーナー」「パーソナルストレッチトレーナー」という表示との間で非類似という判断がされていますが、それでも丁寧に「被告の使用は商標的使用態様ではない」との判断がされています。
ミニオン「BELLO」 →セーフ
商標権 ：商標登録5316480号
登録商標：ＢＥＬＬＯ
指定商品：１８類 犬の首輪，犬の胴着，キャリーバックetc
２５類 下着，トランクス，アンダーウエアー，洋服，帽子etc
被告の行為
ＵＳＪが「BELLO」と表示されたミニオンのキャラクターグッズを販売している。
需要者にとっては，ミニオンが，ＵＳＪ（被告）が擁するキャラクターであり，被告各商品は，そのＵＳＪ（被告）がパーク内と近隣で運営する店舗で販売している公式のキャラクターグッズであるということをもって，他の商品との出所の識別としては十分であり，それ以上に被告各商品の出所の識別を意識する動機に乏しいと考えられる。
被告各標章や「ＢＥＬＬＯ！」が，広くミニオンのキャラクターとセットで使用されていることからすると，パーク内及び近隣の直営店舗を訪れた需要者は，被告各標章や「ＢＥＬＬＯ！」をもって，少なくとも周知のミニオンのキャラクターと何かしら関連性を有する語ないしフレーズとして認識すると考えられる
ＵＳＪのオンラインストアで被告各商品が販売される局面でも，被告各商品に接した需要者は，それがＵＳＪの公式のキャラクターグッズであるという以上に商品の出所の識別を意識する動機に乏しいと考えられ，また，同ストアには多数の公式キャラクターグッズが掲載されているのであるから，やはり，需要者が，商品の写真に写っている被告各標章をミニオンの図柄とは関連のないものとして，それによって被告各商品の出所を識別するとは考え難いというべきである。
証拠により示されたこれまでの取引の実情に基づく限り，被告各商品が販売されているいずれの局面においても，被告各標章が出所表示として機能していないから，被告各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品…であることを認識することができる態様により使用されていない」（商標法２６条１項5 ６号）と認められる。また，将来の被告各標章の使用についても，取引の実情の変化の有無やその態様が明らかではないから，将来における取引の実情の変化を前提とする判断をすることはできない。
USJが『ミニオンズ』のキャラクターグッズを販売するに際して、そのイラスト供にミニオンズが発する言葉である「BELLO」という表記を行ってもセーフです。
「医の心」「医心」 →セーフ
商標権 ：商標登録5587659号（登録抹消）
登録商標：医の心
指定商品：４１類 医学・歯学に関する知識の教授，医学部・歯学部に関する受験勉強の教授，医学部・歯学部受験に関する倫理学・一般教養・小論文の教授，医学部・歯学部受験に関する面接指導
商標権 ：商標登録5858642号
登録商標：医心
指定商品：４１類 医学・歯学・薬学又は看護学に関する知識の教授，医学部・歯学部・薬学部・看護学部又はその他の医療系学部に関する受験勉強の教授etc
被告の行為
医学部志望の高校１年生を対象とする「高１医進コース」の講座の一つとして「医心養成ゼミ」を開講し，平成２８年４月からは「高２医進コース」の講座の一つとしても「医心養成ゼミ」を開講した。
ウェブサイト等では「医心」「医の心」といった表記が多数用いられている。
判例添付書類
以上のとおり，本件ウェブサイト等を含む被告のウェブサイト及びパンフレットにおいて，被告標章１及び２は，医学部志望者が医師になるために学力とともに備えるべき心構えや素養を記述的に説明した語であり，被告標章３も，医師として必要な心構えや素養の養成を目的とするゼミであることを記述的に説明した語であると認められるから，これらの標章は自他識別機能を有する標識として商標的に使用されているものではなく，したがって，被告のウェブサイト及びパンフレットにおける被告標章１ないし３の使用には，本件商標権１及び２の効力は及ばない（商標法２６条１項６号）。なお，仮に，原告から使用許諾を受けた者が本件商標を商標的に用いているとしても，同事実によって，被告が被告標章を商標的に使用していることにはならない。
また，本件検索結果における被告標章１ないし３の表示についても，被告が開講している「医心養成ゼミ」に関する被告のウェブサイトの記載の一部が表示されるものであるところ，そもそもそれが被告による使用に当たるか否かの点（争点(2)）は措いて，その表示内容を検討しても，上記(2)の被告のウェブサイト及びパンフレットにおける被告標章の使用の場合と同様に，被告標章を商標的に使用しているものではなく，本件商標権１及び２の効力は及ばない。
「医心」「医の心」という登録商標があったとしても、医大進学向けの講座のタイトルやその説明、キャッチフレーズとして「医心」「医の心」という表記を行うことはセーフ
「バイクシフター」×「バイクリフター」 →アウト
商標権 ：商標登録5383617号
登録商標：バイクリフター＼ＢＩＫＥ ＬＩＦＴＥＲ
指定商品：１２類 オートバイを横方向にずらし移動するための台車・その他オートバイの運搬用台車
被告の行為
原告商標の指定商品である「オートバイを横方向にずらし移動するための台車・その他オートバイの運搬用台車」に含まれる商品に「バイクシフター」又は「ｂｉｋｅ ｓｈｉｆｔｅｒ」の表記をして製造、販売、展示した。
ホームページ上に，商品名を「バイクシフター」又は「ｂｉｋｅ ｓｈｉｆｔｅｒ」とする被告商品の写真を掲載し，商品説明等の文章中において，「バイクシフター」，「ｂｉｋｅ ｓｈｉｆｔｅｒ」の語を使用していた。
インターネットショッピングサイトに出店し，被告各標章を付した被告商品の写真を掲載し，同商品を販売していた。
ウェブサイトにて＜meta name=″keywords″content=″バイクリフター″＞と記載し，
＜metaname=″description″content=＞及び＜title＞において，＜meta name=″description″content=″バイクシフター＆スタンドムーバー 使い方は動画でご覧下さい″＞，＜title＞バイクシフター ＆amp；スタンドムーバー＜/title＞と記載した。
前提となる類似性について、正直なところ疑問を感じざるを得ませんが、下記の通り認定されています。
被告標章１は，原告商標と，外観，称呼及び観念において類似し，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情が認められないことからすると，原告商標に類似する標章であると認められる。また，被告標章２は，原告商標と，称呼及び観念において類似し，外観についても，大文字と小文字の表記の差異を除けば，１文字が異なるにすぎないことから，相違の程度は比較的小さいというべきであり，また，商品の出所を誤認混同するおそれが認められない場合に当たるような取引の実情があるとは認められないことからすると，原告商標に類似する標章であると認められる。
そして、
また，前記認定事実によれば，同じくバイク運搬用品又は持上げ用品が，「バイクリフト」として紹介されたり，販売されていた事実が認められ（前記(1)アないしカ），特に，前記(1)アでは，オートバイ専門雑誌の記事において，原告商品を含めたオートバイ運搬具を「バイク・リフト」と呼んでいることからすると，「バイク・リフト」ないし「バイクリフト」については，オートバイの運搬具の普通名称として認識されていたと認める余地がある。しかし，そうであるとしても，そのことから直ちに，それとは異なる「バイクリフター」が，その種の商品カテゴリーを示す普通名称として用いられているとは認められない。
原告商標の「バイクリフター」，「ＢＩＫＥ ＬＩＦＴＥＲ」からは，「オートバイを持ち上げ，移動させるもの」との観念を生じ，これは商品の性状を想起させるものではある。しかし，前記のとおり，バイクの運搬用具について普通名称として認識されていたと認める余地のあるのは，せいぜい「バイクリフト」であり，「バイクリフター」が，「バイクリフト」を変形した造語であって，実際の使用例もわずかしか認められないことからすると，原告商標は，なお出所識別力において欠けるところはないというべきである。よって，原告商標が商標法３条１項１号の商標に当たるとは認められないから，原告商標権に基づく権利行使が権利濫用に当たるということはできない。
ということで、「バイクリフター＼ＢＩＫＥ ＬＩＦＴＥＲ」という登録商標が存在する場合において、「バイクシフター」や「ｂｉｋｅ ｓｈｉｆｔｅｒ」という表示を行うことはアウトと判断されました。
できれば高裁で争ってほしい事案です。
また、メタタグとしての利用が商標的な利用にあたるかも判断されています。
本件でのキーワードメタタグにおける原告商標の使用は，表示される検索結果たる被告のウェブサイトの広告の内容自体において，原告商標が知覚により認識される態様で使用されているものではないから，商標法２条３項８号所定の使用行為に当たらないというべきである。
検索サイトにおける検索キーワードと検索結果との関係にさまざまな濃淡があることは周知のことであることからすると，検索結果画面に接した需要者において，検索キーワードをもって，検索結果として表示された各ウェブサイトの広告の内容となっていると認識するとは認め難いから，検索キーワードの入力や表示をもって，キーワードメタタグが，被告のウェブサイトの広告の内容として知覚により認識される態様で使用されていると認めることはできない。
よって，被告標章１のディスクリプションメタタグないしタイトルタグへの記載は商標的使用に当たり，侵害行為であると認められるが，原告商標のキーワードメタタグへの使用については，これを商標的使用に当たると認めることはできないから，侵害行為であるとは認められない。
ということで、メタタグでの使用は商標的使用には当たらないと判断されました。
あと５件ほど判例をピックアップしたのですが、長くなったので前後編に分けます。
“商標的使用＆商標法２６条関係判例アップデート～前編～” への2件のフィードバック