我が敬愛する福井健作先生がインタビューに答えておられました。
“商標トロール”だったり、”商標ゴロ”だったり、色々な呼ばれ方をしますが、自分は最初に”商標ブローカー”という言葉で覚えたので”商標ブローカー”を使っています。
１．商標権とは？
このウェブサイトを見て下さっている方の大半はご存知だとは思いますが記事単体で完結するために一応基礎知識的な説明もしておきます。
商標権というのは特許庁に商標登録出願し、審査を経て一定の要件が満たされると登録されて晴れて「権利」となります。
商標登録出願の際、出願人は権利を希望する商標、つまり文字やロゴマーク等に加えて、その商標をどんな商品やサービス（役務）に使うかを指定して出願します。
例えば、
商標：SONY
指定商品：パソコン（実際には「電子応用機械器具」とか）
とか、
商標：すかいらーく
指定役務：ファミレスの運営（実際には「定食を主とする飲食物の提供」とか）
みたいな感じです。
で、こんな感じで商標登録出願がされると、特許庁の審査官は様々な基準で審査をした上で商標登録がされます。
２．商標ブローカーとは？
“商標ブローカー”について説明しておきますと、「商標」の「ブローカー」です。
冗談で、まじめにやります。
「商標ブローカー」に明確な定義なんて無いと思いますが、本稿では以下のように定義しておきます。
・自分自身で商売に使用する予定が無い言葉の商標登録をする
・自分自身で商売に使用にしていないのに、登録した商標権に基づき権利行使をする
・権利行使の結果、商標の使用料を巻き上げたり、商標権を売却したりする
流行語大賞で受賞した言葉や世間的に話題になった事柄に関連する言葉、今後流行りそうな商品やサービスを端的に表しているような言葉について、こういった行為が行われる場合がありますね。
３．商標ブローカーは本来は成立しない
で、こういった商標ブローカー行為が成立するのかというと、立法上も司法上も成立しないようになっています。
具体的な道筋は商標権の内容や商標ブローカーのやり方によって様々なのですが、主だったところを挙げるなら、
・商標権が無効だから権利行使不可（１３条の２第５項で準用する特許法１０４条の３第１項）
その商標権が無効な権利だと判断された場合には権利行使は認められません。
商標権が無効となる理由は様々ですが、特に商標ブローカー対策として有効な場合が多いのは、第３条柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」という部分。
商標ブローカーと言うのは自分ではまともに商売をやっていませんから、この条文で潰せる場合がほとんどです。その辺の対策として、公式ホームページと題したウェブサイトで商売をやっているように見せかけている場合もありますが、訴訟内でしっかりと主張立証していけば問題ないでしょう。
・商標的な使用態様ではない、商品名やサービス名、ブランド名ではなく単なる説明だから権利行使不可（２６条第１項２号、３号）
商標ブローカーが狙うのは、その商品やサービスの内容を表すような単なる「言葉」の場合が多いです。
「そんな言葉がなんで商標権として登録されるの？」という疑問は当然ありまして、本当に普通の言葉であれば商標登録出願の審査の時点で普通の言葉だから「識別力が無い」としてはねられます。
が、審査で「識別力が無い」とされる基準と、商標権行使の裁判で「説明だから権利行使不可」と判断される基準とは必ずしも一致しません。
性善説にのっとる我が国においては、商標登録出願人が商標ブローカーかもしれないなんて微塵も考えず、審査の時点ではこの「識別力」というのは割と甘く判断されます。あらゆる審査結果や登録例を見て、個人的には
「識別力の審査甘すぎ！」
と感じているのですが、、、
ただ、そうやって登録されてしまったとしてもその言葉が商標権者によって独占されてしまうという事にはならず、司法の場では「その言葉は登録商標かもしれないけど、商品やサービスの説明だからセーフ」という判断は割とされています。
過去のブログでも多少触れているので是非見てみて下さい。
・商標権者との間で出所の混同なんて起こっていない、損害なんて発生していない、だから権利行使不可（小僧寿し事件等）
商標ブローカーに対する伝家の宝刀の判例
皆さんご存知の小僧寿しチェーンがある中で、こじんまりと経営されていた「小僧」という寿司店が「小僧」という商標権を持っていて、小僧寿しチェーンを訴えた事件。
形式的には完全に商標権侵害だったのですが、小僧寿しチェーンに寿司を買いに行く客は、個人店「小僧」と勘違いして行っているわけではなく、商標権が害されているわけではないとして訴えが退けられました。
商標ブローカーは自分で商売なんてやっていないわけで、その商標には商標ブローカー自身の評判、名声なんて乗っかってないですよね。だから商標ブローカーの登録商標を使ったところで損害なんて発生していないのは明らかです。
こんな感じで、法的には商標ブローカーは成立しないようになっています。
４．商標ブローカーが成立してしまう法の隙間（欠陥）
とまぁ声高に言ったわけですが、ではなぜ商標ブローカーなんてものがこの世に存在するのか？
それは簡単でお金の問題です。
上で説明したような法的な根拠を持って商標ブローカーからのイチャモンに対処する、
それを警告を受けた本人が自分でやれるなら何の問題も無いですが、多くの場合は我々弁理士や弁護士等の専門家に相談する事になります。
専門家が相談を受け、対策を具体的に検討し、商標ブローカーに対する回答を行い、それでもヤッコサンが訴訟提起してきたら裁判の対応をする。
それらの対応をお幾ら万円で引き受けるのでしょうか。
私であればまずは相談のみだと相談者の規模により１万円から、回答書を作成して回答して数万円～十数万円、裁判の対応になればそれ以上ですね。
対して商標ブローカーはどんな要求をしてくるかと言うと、大体１０～３０万円位の額、少ないと１０万円以下の額を要求してくるわけです。
「あれ？専門家に相談するよりも払っちゃった方が安い？」
イチャモンをつけた相手にこう思わせて、専門家に相談する前に「払っちゃおう」と思わせるのが商標ブローカーの手口です。
私が過去に相談を受けて訴訟対応をした商標ブローカーも同様の手口。
裁判における主張で「これだけ他の人から商標使用料取ってる！」と言っていました。
複数の人から取っていてそれぞれ額は違いましたが、大体１０万円前後の額でしたね。
「だからお前も払え」という趣旨ではあったんでしょうけど、あれで裁判上有利に立てると思ったんですかね。自分から「ワイ、商標ブローカーやでぇ！」と言ってるようなもんだと思うんですが。
でも、本当にその１回でイチャモンが終わるという保証もないですし（契約次第ではそれっきりにできますが、その契約のケアがしっかりできるなら商標ブローカーに対するちゃんとした対策もできると思います）、この対応は色々なリスクの残る対応です。
商標権が移転されれば、移転後の商標権者から再度イチャモンをつけられるかもしれませんしね。
とにかく、「専門家に相談すると高くつくからそれよりも小さい額を多人数から摘まんでいく」というのが商標ブローカーの手口であり、商標ブローカー行為が成立してしまう法の隙間（欠陥）です。
５．我思う対応策
では、どうすればいいんでしょう？
前述の通りお金が問題なわけですから、専門家への相談に要した費用もイチャモンつけてきた商標ブローカーに支払わせればいいんですね。
代理人費用を相手方に請求するにしても、「少額を摘まむ」という行為のため、裁判で認められる代理人費用も現在の運用ではかなり微々たるものになってしまい、意味を成しません。
これに対して、参考になる条文が「弁理士試験のためにだけある」と言われる実用新案法にあります。
第二十九条の三
１ 実用新案権者又は専用実施権者が侵害者等に対しその権利を行使し、又はその警告をした場合において、実用新案登録を無効にすべき旨の審決（第三十七条第一項第六号に掲げる理由によるものを除く。）が確定したときは、その者は、その権利の行使又はその警告により相手方に与えた損害を賠償する責めに任ずる。（後略）
実用新案というのは権利の実体的な審査を経ずに登録される権利ですので、権利行使を行う際には相応の注意義務がありますよ、という趣旨の条文です。
商標権は（一応）審査を経ている権利ですから、同様に適用できることでもないんですが、商標ブローカー行為が問題な昨今、問題行為の行為者に相応のリスクを負わせる上では検討の価値があるのではないかと思う次第。
このような趣旨の条文により、
・弁理士、弁護士に支払う費用
・警告に対応したために必要となった時間や商売に影響が出た場合の損害賠償
等を商標ブローカーにしっかり払わせるような制度に変えていけばいいと思うわけです。
でも、この条文のせいで実用新案権というのは「持ってても役に立たない」「実用新案権で権利行使するなんてリスク高過ぎ」と言われてしまっているので、商標法にこのような条文が加わると商標権が骨抜きになってしまうという批判も起こるでしょう。
そこは例えば、「・・・商標権が３条１項柱書に違反してされた事を理由として無効とされた場合・・・」「・・・賠償すべき損害の発生が認められないとして商標権の権利行使が否定された場合・・・」のように、警告を行ったものが損害賠償義務を負う場合を限定すれば、商標制度を骨抜きにすることなく商標ブローカー行為を行わせる者にだけリスクを負わせる事は可能なのではないでしょうか。
何にせよ、商標ブローカーなんていう人間のクズがこの国から駆逐される事を切に願います。
